Соглашение о неразглашении конфиденциальной информации (NDA): работает ли оно, если конфиденциальная информация не является коммерческой тайной?

Чтобы ответить на этот вопрос для начала нужно разобраться с некоторыми моментами: 
1. Что такое конфиденциальная информация и каких видов она бывает.
2.  Какова правовая природа NDA. 
3. Может ли компания сама определить соглашением с контрагентом (NDA) любую информацию как конфиденциальную. Позиции судов.

1. Что такое конфиденциальная информация и каких видов она бывает?

Понятие «конфиденциальная информация» в законодательстве РФ нет. 
Есть утвержденный Указом Президента № 188 Перечень сведений конфиденциального характера  
К таким сведениям отнесены, например:
- персональные данные; 
- банковская, врачебная, адвокатская тайна;
- коммерческая тайна.  

Термин «конфиденциальность информации» определен в федеральном законе Об информации № 149-ФЗ - «обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя». 

Например, для охраны информации, составляющей коммерческую тайну, закон О Коммерческой тайне обязывает установить в отношении нее самый строгий режим конфиденциальности -  режим коммерческой тайны. 
Однако, на практике часто стороны включают в НДА информацию, которая коммерческой тайной не является. 
Т.е. стороны сами свои соглашением определили ее как конфиденциальную для своих отношений

2.  Какова правовая природа NDA? 

В Гражданском кодексе РФ (далее- ГК), который содержит все виды договоров, такого договора вы не найдете. 
Косвенно упоминание о нем можно найти, например, в:
- п. 4 ст. 434.1 «Переговоры о заключении договора»: «Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.».
- ст. 727 "Конфиденциальность полученной сторонами информации» (относится к договору подряда, но применима и к услугам)
- ст. 771 «Конфиденциальность сведений, составляющих предмет договора (относится к НИОКР) 
Но законодатель дал сторонам гражданского оборота некую свободу договора и сказал, что они могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный ГК (ст. 421 ГК «Свобода договора).
Таким образом, соглашение о неразглашении - это договор, не предусмотренный ГК. Но стороны, в силу ст. 421 ГК, имеют право его заключить. Главное, чтобы такой договор соответствовал всем установленным законом правилам.
 
3. Может ли компания сама определить соглашением с контрагентом (NDA) любую информацию как конфиденциальную? Позиции судов.

На практике суды занимают две противоположные позиции:

Позиция 1. NDA можно заключать только в отношении информации, составляющей коммерческую тайну.
1. Во взыскании договорного штрафа 1 000 000 руб., предусмотренного условиями договора о неразглашении, отказано (дело А45-18365/2020).
Суд в этом деле посчитал, что соглашение о конфиденциальности может заключаться только в отношении коммерческой тайны, и только при условии, если для ее охраны приняты меры, предусмотренные Законом о коммерческой тайне:
 «Договор о неразглашении не может заключаться для целей придания «секретности», передаваемой между участниками гражданского оборота информации, поскольку процедура введения режима ограниченного доступа предусмотрена в ФЗ РФ № 98-ФЗ от 29.07.2004 «О коммерческой тайне». 

Позиция 2. NDA исполнимо, при условии, что стороны согласовали в нем все существенные условия. 
2.1. Удовлетворено требование о взыскании договорного штрафа 400 000 руб. (дело N А56-92673/2016)
В этом деле суд сделал следующие выводы: 
«Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. 
Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. 
Стороны вправе сами определить конфиденциальную для них информацию. 
К существенным условиями договора о неразглашении конфиденциальной информации можно отнести: 
- определение самой конфиденциальной информации; 
- определение прав и обязанностей сторон по охране; 
- определение срока неразглашения конфиденциальной информации. 
Учитывая, что все существенные условия сторонами согласованы (в соглашении был прямо указан перечень информации и порядок ее обращения и предусмотрен штраф за разглашение), взыскание штрафа за нарушение условий соглашения является правомерным.». 

Справедливости ради надо сказать, что позиция 2 на практике встречается чаще. 

Моменты, на которые еще нужно обратить в NDA:
1. Правильно определить, что будет считаться нарушением
В удовлетворении требования о взыскании штрафной неустойки отказано (дело № А35-5760/2020) поскольку соглашением стороны предусмотрели штрафную неустойку не за любое нарушение режима конфиденциальности, а только за разглашение. В действиях же ответчика разглашения не было, а было иное нарушение режима.
2. Зафиксировать передачу конфиденциальной информации с отметкой «конфиденциально.
Во взыскании договорного штрафа 1 000 000 за разглашение отказано, т.к. истец не предоставил доказательств передачи конфиденциальной информации ответчику (дело № А-53-1024/2019).