Как ИТ-компании участвовать в тендерах и не получить проблем

Госконтракты крайне привлекательны для ИТ-компаний, ведь они дают возможность получить стабильный доход.

Но, к сожалению, участвуя в тендерах, компании не задумываются о возможных рисках и вместо дохода получают убытки.

Правило 1: Читайте контракт

Часто, принимая решение об участии в тендере, никто не читает контракт, который предстоит заключить. Или читает, но думает, что все условия потом можно обсудить с заказчиком.

Это не так! Запомните: сразу читайте контракт и, если условия вас не устраивают, не участвуйте в тендере.

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 04.07.2018 № С01-494/2018 по делу № А75-7593/2017

По результатам электронного аукциона 16.12.2014 между Исполнителем и Заказчиком был заключен контракт, по условиям которого Исполнитель обязуется своевременно оказать комплекс услуг, связанных с обновлением программных комплексов 1С, а заказчик обязуется принять и оплатить их.

Согласно приложению к контракту, в предмет контракта входит в том числе: настройка и передача заказчику в эксплуатацию и в полное владение лицензии и программных продуктов компаний 1С и Microsoft. В связи с этим Исполнитель указывает на необходимость заключения дополнительного к контракту лицензионного (сублицензионного) договора, а поскольку проект такого договора отсутствует в составе аукционной документации, обществом заказчику было предложено внести изменения в проект контракта.

Заказчик отклонил предложение, пояснив, что проект контракта заполнен в соответствии с аукционной документацией и лицензионный (сублицензионный) договор на передачу прав на программы не являлся обязательной частью аукционной документации.

На основании указанных обстоятельств перед Судом по интеллектуальным правам встал вопрос о неосновательном обогащении Заказчика в размере рыночной стоимости прав на программные продукты для конечных пользователей в связи с незаключением лицензионного (сублицензионного) договора. Однако суд установил, что по акту приемки оказанных услуг Стороны выполнили свои обязательства в полном объеме, таким образом Исполнитель не вправе требовать от Заказчика заключения дополнительного соглашения и возврата неосновательного обогащения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 № 09АП-6564/2008 по делу № А40-56981/07-59-476

Между Заказчиком и Исполнителем был заключен государственный контракт, по условиям которого Исполнитель обязался поставить в адрес истца программное обеспечение, произвести его внедрение и оказать услуги по сопровождению. Исполнитель выполнил свои обязательства в части поставки программного обеспечения в полном объеме. На этапе внедрения программного продукта Исполнитель обнаружил необходимость внесения ряда доработок для корректного выполнения работ.

Рассматриваемый государственный контракт не являлся договором на разработку программного обеспечения. Суд установил, что Заказчику не было передано готовое программное обеспечение, поскольку Исполнитель фактически при исполнении контракта пытался доработать имевшийся у него программный продукт применительно к положениям государственного контракта.

Таким образом, расторжение договора и взыскание денежных средств со стороны Заказчика было обоснованным.

Правило 2: Главное участие – потом откажемся

Стоит запомнить, что принцип «главное – участие» тут не работает. Если компанию признали победителем, оказаться от исполнения контракта можно только уплатив штрафные санкции. Поэтому подумайте, готовы ли нести такие риск.

Правило 3: Следуйте контракту

Вообще эта проблема касается не только сферы госзакупок. Многие предприниматели считают, что договор составлен просто так и не следуют прописанным в нем правилам.

Но в сфере госзакупок такое поведение, скорее всего, приведет к штрафам и прочим неблагоприятным последствиям.

Например, прежде чем сдать работу, обязательно посмотрите, что указано в контракте. Скорее всего, мало сделать – нужно еще предупредить письменно о готовности к сдаче, направить результат работ способом, описанным в договоре, направить акт по установленной форме в установленные сроки.

Формальности, конечно, но если их не соблюсти – результат работ не примут, начислят штраф и еще внесут в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановление ФАС Московского округа от 23.05.2013 по делу № А40-81307/12-79-798

Между Заказчиком и Исполнителем был заключен государственный контракт, в соответствии с которым Исполнитель предоставляет Заказчику акт сдачи-приемки выполненной работы по форме, приведенной в Приложении к контракту, и комплект документации в одном экземпляре на бумажном носителе и в одном экземпляре на электронном носителе. Форма предоставления результатов работ должна соответствовать положениям государственных стандартов.

ФАС Московского округа было установлено, что в адрес Заказчика был представлен акт сдачи-приемки работы по государственному контракту на выполнение перечня нормативно-методических работ с приложением материалов, не соответствующих по форме и содержанию требованиям к отчетной документации.

Установив, что целью заключения контракта являлась разработка программного продукта, однако цель не была достигнута, программный продукт Заказчиком не получен, суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для расторжения государственного контракта и взыскания с Исполнителя аванса.

Правило 4: Проверьте права

Проверяя контракт, обязательно посмотрите, какие права на продукт хочет получить Заказчик и можете ли вы такие права передать.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.03.2018 № Ф05-1768/2018 по делу № А40-86684/2017

В соответствии с заключенным на электронном аукционе государственным контрактом Исполнитель обязуется оказать услуги по сопровождению и развитию автоматизированной системы финансово-хозяйственной деятельности Заказчика. Данные услуги подразумевают обязательное наличие у Исполнителя лицензионного договора с правообладателем программного продукта на право модификации (доработки) его дистрибутивов.

В письме Исполнитель проинформировал Заказчика о сложностях, возникших у него в связи с выполнением обязательства в части предоставления лицензионного договора, заключенного с правообладателем необходимого программного продукта, поскольку на неоднократные требования Исполнителя к указанной Корпорации и о заключении лицензионного договора она уклонялась от его заключения.

В связи с этим Арбитражный суд Московского округа подтвердил правомерность одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта в связи с предоставлением Исполнителем недостоверной информации (о наличии у него лицензионного договора на право модификации) и требования об уплате штрафа.

Так, в Московском УФАС встал вопрос о том, обладает ли участник закупки правами на разработанный продукт. Заказчик указал, что исполнитель (участник, признанный победителем) должен был передать ему исключительные права на разработку и ее компоненты. Участник, планировавший использовать при разработке ПО неисключительную лицензию иностранного производителя, попробовал обжаловать действия заказчика, но потерпел неудачу. УФАС и заказчик со ссылками на 44-ФЗ доказали такое право заказчика.

Поэтому перед участием в конкурсе проверьте, какие права на продукт у вас есть и какие требуется передать (часто такие вопросы возникают при создании продуктов на базе «1С Битрикс»). Неверно считать, что если заказчик заложил какие-то сложные или невыполнимые условия, никакой ответственности за их невыполнение вы не понесете.

Вы не можете передать прав больше, чем есть у вас, и помимо законодательства о тендерах есть еще ГК и защита исключительных прав.

Не забывайте: документы – это не просто формальности, а важная часть вашего бизнеса!