Венчурный процесс глазами юриста: штрафы и неустойки в договоре с инвестором

Автор статьи: Роман Янковский

Абзац для юристов

В этой статье появятся ссылки на Гражданский кодекс, поэтому нужен специальный дисклеймер для юристов. Как и предыдущие, эта статья переведена с нашего юридического языка на человеческий. В ней не описываются все основания ответственности и способы обеспечения обязательств, не раскрыты нюансы видов неустойки. Не потому, что я профан в праве, а потому, что наши юридические тонкости чужды массовой аудитории vc.ru. Се ля ви, коллеги.

Что такое ответственность

В общих чертах расскажу об ответственности. Она бывает разная: есть уголовная (это когда сушат сухари), административная (если нарушил ПДД) и гражданско-правовая. Мы поговорим о гражданско-правовой ответственности, причем конкретно о той, которая наступает при нарушении договоров. Есть и другие виды гражданско-правовой ответственности, например, деликтная — это когда ваш кот сгрыз чужие тапки безо всяких договоров.

Что будет, если нарушить договор? Если в нем была указана стандартная формулировка: «За нарушение договора стороны несут ответственность, предусмотренную законодательством», применяется стандартное условие статьи 393 ГК: «Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства». Убытки — это реальный ущерб плюс упущенная выгода. Сейчас объясню.

Скажем, я заказал на свадьбу двух бородачей, которые будут жарить стейки на гриле и угощать гостей. Бородачи не приехали, и мне пришлось срочно нанимать соседа и покупать сосиски вместо стейков. Деньги, потраченные на соседа и сосиски, — это реальный ущерб. А вот упущенную выгоду — неудовольствие гостей, которым пришлось есть горелые сосиски вместо сочной говядины, — я доказать не смогу, ее не определишь.

Подводные камни убытков

Итак, первая проблема — размер упущенной выгоды непросто доказать. Вторая проблема — должна быть вина. Да, в гражданском праве вина тоже есть: если бородачи докажут, что «при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру обязательства, они приняли все меры для надлежащего исполнения обязательства» (снова Гражданский кодекс), я ничего взыскать не смогу. Например, если они скажут, что я не уточнил место проведения свадьбы и они вместо станции метро «Аэропорт» приехали в аэропорт «Шереметьево». Абсурд, но теоретически такой аргумент допустим.

А теперь представьте, что вместо бородачей у нас стартап, а я инвестор. Я вложил деньги в стартап с условием, что будут достигнуты определенные показатели — KPI. Показатели не достигнуты, я подал в суд, но что доказывать? Упущенную выгоду? Но ее нельзя проверить, если половина стартапов показывает результаты еще хуже, а мне еще «повезло». Реальный ущерб? Стартапер с легкостью докажет, что он «принимал все необходимые меры», и это правда так.

Неустойка не спасет

На этот случай мы можем прописать в договоре неустойку. Она может называться по-разному: штраф, пеня. Суть от этого не меняется: одна сторона должна заплатить другой стороне компенсацию, если обязательство по договору не выполнено. При этом не нужно доказывать наступление убытков. Условие наступило, значит, надо платить. Разумеется, неустойку, в отличие от убытков, можно определить заранее, указав сумму.

Однако и здесь все не так просто. В частности, суд может снизить неустойку, если посчитает, что она «явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» (статья 333 Гражданского кодекса РФ). Поэтому большая фиксированная неустойка — это еще не стопроцентная защита от нарушения договора.

Другой момент: неустойка должна охватывать только действия сторон по договору. Если вмешались третьи силы, нельзя потребовать, чтобы сторона их компенсировала. С одной стороны, это справедливо, с другой — например, если налоговая предъявит требования, которые возникли по вине стартапера, нельзя заставить его их компенсировать. Можно взыскать некие фиксированные штрафы за нарушения, но нельзя привязать их к требованиям третьих лиц, ведь та же налоговая — государственный орган, а не участник договора.

Третья проблема использования как неустойки, так и убытков — они распространяются только на действующий договор. Если договор еще не заключен, нельзя требовать возмещения убытков. Откуда они возьмутся, спросите вы. Представим: стартап ведет переговоры с несколькими фондами, и один из них готов выйти на сделку. Все остальные предложения отзываются, стартап готовится заключить договор — но в последний момент инвестор отказывается. Много месяцев подготовки, трудозатраты и отказ от чужих предложений стартапер компенсировать не сможет, потому что инвестиционный контракт еще не был заключен.

Риски инвесторов

С уменьшением неустойки пока «все сложно». Изменения в Гражданском кодексе, прямо запрещающие судам снижать штрафы в договорах с инвесторами, до сих пор не приняты. Думаете, это хорошо и справедливо? Не всегда.

Риск попасть на снижение неустойки бьет не только по инвестору. Чем больше рисков, тем меньше инвесторов вкладываются в стартапы, особенно на посевных стадиях. Больше договоров заключаются по английскому праву, в котором можно прописать такие штрафы. А значит, увеличиваются транзакционные издержки: деньги оседают в карманах ушлых юристов, а не идут в дело.

Проблема еще и в том, что по новым положениям закона — заверениям, корпоративному договору и прочим — совсем нет практики, значит, решение суда будет непредсказуемым. В такой ситуации инвестор и стартап не заинтересованы доводить спор до суда: разбираться, кто кому какой ущерб нанес, какие условия были справедливыми, а какие нет. Гораздо проще установить в договоре большой штраф и привязать его к конкретным фактам. Тогда даже спорный договор можно будет защитить. Если, конечно, суд не снизит неустойку.

Хэппи-энд

Однако есть и хорошие новости. Во-первых, с весны стороны могут заключать «соглашение о возмещении потерь» (статья 406.1 ГК РФ). Смысл в том, что если стартапер наврал в заверениях, можно взыскать с него не только фиксированный штраф, но и компенсацию новых расходов. Например, стартапер заявил, что долгов перед налоговой нет, а через год ему назначили огромный штраф. Теперь это решается не через сложные неустойки, а в рамках соглашения: стартапер не просто гарантирует, что у него нет косяков, но и обязуется сам отвечать за них.

В кодексе появилась также статья 434.1 «Переговоры о заключении договора». Во-первых, убытки теперь можно возмещать еще до заключения договора — в том случае, если другая сторона действует недобросовестно. Во-вторых, можно заключить соглашение о ведении переговоров и установить в нем дополнительную неустойку за разрыв переговоров без причины (без выяснения добросовестности и прочих моментов, а по факту нарушения).

Штрафные опционы

Специфика венчурного бизнеса такова, что с нечестным партнером проще сразу порвать отношения, чем наказывать его штрафами и прочими неустойками. Однако долю в стартапе на ранней стадии сложно продать: надо найти покупателя, который согласится войти в тонущий стартап с конфликтом между акционерами.

Поэтому в качестве штрафа может использоваться не денежная сумма, а доля в компании. Принцип такой: серьезно нарушил договор — покупаешь у меня мою долю, а я ухожу. Это условие оформляется через опцион (статья 429.2 ГК РФ), но не тот, что для сотрудников (маленький договорчик на три акции), а через большой опцион на всю долю в компании. Такой «карательный» опцион называется штрафным.

Штрафные опционы можно заключать как на акции, так и на доли в ООО, а в качестве условия указывать наступление каких-либо обстоятельств или просто желание участника договора. Разумеется, цену, невыгодную для проштрафившейся стороны, устанавливают заранее.

Итак, штрафной опцион — это наказание покупкой или продажей акций по заранее оговоренной цене. Причем колл-опционы (ты нарушил условие — я покупаю твой бизнес) применяются редко. Венчурные инвесторы не заинтересованы управлять стартапом и предпочитают, наоборот, выйти из бизнеса при конфликте (пут-опцион: ты нарушил — ты покупаешь мою долю). Это определенный аналог ликвидационной привилегии из прошлой статьи: наступает плохое событие, и инвестор получает деньги обратно. Кстати, в этом году российский суд впервые исполнил штрафной пут-опцион.

В этой и трех предыдущих статьях я вкратце описал цикл стартапа: от due diligence до выхода.