Рекламные рассылки – как не получить штраф

Организуя рекламную кампанию, важно понимать, что нужно решить не только вопросы, связанные с маркетингом и текстом, но и юридические.

Если не проработать эти нюансы, вы рискуете одной рассылкой нарушить и закон «О рекламе», и ФЗ «О персональных данных», и закон «О защите прав потребителей». А это не только иски, но и большие штрафы…

Что такое рекламная рассылка

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Одним из ключевых аспектов этого определения является указание на «неопределенный круг лиц». Отсутствие в тексте какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать получателя информации, позволяет говорить о том, что она адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Получается, если мы укажем в тексте рассылки имя получателя, то рекламой это не будет?

И да, и нет. Судебная практика единообразного подхода не выработала. Есть решения, в которых этот аргумент учитывается, а есть и другие, где этому фактору решающего значения не придается.

Вопрос № 1: База данных для рассылки

Прежде всего следует определить, по какой базе данных будет проходить рассылка и каким образом, для каких целей эта база данных собрана.

Можно использовать базу данных, которая собрана легально, есть доказательства получения согласия на обработку персональных данных и в целях указано, что осуществлять рассылку можно.

Нельзя осуществлять рассылку по базе, полученной от третьих лиц, если вы не знаете источник сбора персональных данных и у вас нет подтверждения согласий на рассылку и обработку персональных данных, полученных от пользователей.

При отсутствии согласия на обработку персональных данных Роскомнадзор сможет привлечь вас к ответственности. На текущий момент штраф за обработку персональных данных без согласия составляет до 75 000 руб.

Вопрос № 2: Согласие на рассылки

Выше мы отметили, что очень важно получить согласие на получение рассылки. С получением согласия есть несколько особенностей:

• Согласие на получение рассылки не стоит включать в текст соглашения (договора) или согласия на обработку персональных данных. Согласие на получение рассылки должно быть отдельным, чтобы, акцептуя договор, пользователь имел право выбора: получать рассылку или нет. Суды не раз указывали, что «при получении согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг» (см., например, Решение по делу № А40-117372/2018 от 24.08.2018. АС г. Москвы).

• Подписываясь на рассылку, пользователь должен точно понимать, что речь идет о рекламной рассылке. Так, ФАС неоднократно указывал, что графа «новости и скидки», «рассылка информационных сообщений по e-mail» не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой дано согласие.

• Важно зафиксировать момент акцепта и иметь возможность это доказать. Как правило, согласие дается путем проставления галочки или путем введения кода, полученного по SMS.

Хотя есть кейсы, когда включение согласия в текст договора признается надлежащим. Речь идет о письменной форме договора, в которой есть возможность подписаться на рассылку или не подписываться. Но когда договор существует в форме публичной оферты, такой вариант трудно реализовать.

Если вы используете галочку, она не должна быть проставлена автоматически. Следует фиксировать момент ее проставления и хранить log-файл.

Если используете код, полученный по SMS, следует иметь в виду, что ФАС очень часто запрашивает операторов сотовой связи относительно принадлежности номера телефона и если его владельцем является не то лицо, которое указано в момент акцепта, может наложить штраф. Тут, конечно, есть судебная практика, позволяющая доказать добросовестность рекламодателя, но риски нужно знать.

Причем тот факт, что получатель рассылки на текущий момент является вашим клиентом и вы имеете с ним договорные отношения, не спасет вас от штрафа.

А штрафы за нарушение законодательства о рекламе очень высокие – от 100 000 до 500 000 руб.

Вопрос № 3: Отказался о рассылки – исключите из базы

Если вы получили отказ от получения рассылки, обязательно сразу исключите абонента из базы и не отправляйте ему рекламу. В противном случае вам грозит штраф.

Вопрос № 4: Внимательно проверяйте текст рассылки

В тексте рассылки не должно быть положений, нарушающих законодательство о рекламе. В частности, там не должно быть некорректных сравнений с конкурентами, использования чужих товарных знаков. А если реклама ваших услуг имеет ограничения, они должны быть соблюдены.