Извините, ваш браузер не поддерживается. Пожалуйста, установите любой актуальный браузер и возвращайтесь!

 

СПАМ-рассылки – анализ судебной практики

СПАМ-рассылки – анализ судебной практики
Реклама - двигатель торговли. Это выражение известно каждому. А смс-рассылки и рассылки по почте - часто применяемый инструмент рекламы, служащий для продвижения товаров или услуг. Так ли он безопасен и кто может быть привлечен к ответственности за СПАМ-рассылки? 


   Нормы законодательства Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 272-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи", статья 2 ФЗ "О связи" дополнена новым понятием "рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи", под которым понимается, в частности, автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи. 
   Таким образом, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию. 
   Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 272-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Порядок идентификации абонента в этом случае законодательством Российской Федерации в области связи не установлен. 
   В связи с этим идентификация абонента, осуществляемая заказчиком рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператором подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора, должна обеспечивать достоверное установление личности абонента и его волеизъявление на получение рассылки. При этом порядок и способ идентификации абонента определяются заказчиком рассылки или оператором подвижной радиотелефонной связи самостоятельно при обращении к ним абонентов. 
   Основной целью принятого Федерального закона от 21 июля 2014 г. N 272-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" была защита абонентов сетей подвижной радиотелефонной связи от нежелательных рассылок коротких текстовых сообщений, в том числе путем предоставления абоненту возможности отказаться от получения рассылки после обращения к оператору связи, даже если абонент ранее давал согласие на получение такой рассылки. 
   ФАС, в одном из своих писем указывает, что СПАМОМ признается массовая рассылка рекламы лицам, не изъявившим желание на ее получение. (Письмо ФАС от 28 апреля 2011 года № АК/16266) Критерий массовости в законе не раскрывается. 
Согласно закону о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если ее распространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. ( ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе). 
   Ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель. 
 Закон предусматривает наложение штрафа от 100 000 до 500 000 рублей на юридические лица за нарушение ст. 18 Закона о рекламе. 

Для установления нарушения части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами:
  • заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило SMS-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама);  
  • изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия SMS- сообщения и т.п.); 
  • подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения); 
  • информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы;  
  • сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу. 
   Судебная практика 
Основными спорными вопросами, которые рассматривают суды в данной категории дел, являются: 
  • Кого можно отнести к категории рекламораспространителя. Особенно это актуально в случае использования для рассылки специальных сервисов.  
  • Несет ли сервис по рассылке сообщений какую-либо ответственность. 
  • Какие обстоятельства необходимо доказать для привлечения к ответственности 
Остановимся на нескольких судебных решениях, вынесенных в 2014 году: 
1. Суд, рассматривая вопрос от ответственности сервиса по отправке сообщений, сделал следующий вывод: « Анализ договорных отношений позволяет сделать вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS- сообщений за плату. При этом очевидно, что стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от ответственности за совершение аналогичных действий. Довод общества о том, что оно не формирует SMS- сообщение и не является инициатором его отправки, не опровергает правомерности выводов антимонопольного органа. Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрен повышенный контроль именно за распространением, а не за формированием содержания рекламы. Законодательно установленное определение распространителя рекламы не поставлено в зависимость от обязательной осведомленности относительно ее содержания». (Решение по делу № А38-4817/2014 от 05.11.2014. АС Республики Марий Эл)
 Таким образом, суд указал, что сервис может быть привлечен к ответственности, не смотря на доводы о том, он предоставляет только возможность отправки сообщений и не проверяет их содержание и адресатов. 
2. В другом деле суд высказался по поводу сервиса еще более явно: «Учитывая, что программный продукт, используемый в рамках договора, может приобретаться как готовый программный продукт, так и созданный по заданию заказчика с четко установленными параметрами, суд считает, что ИП Копосов С.М. имеет возможность контролировать и учитывать объем принимаемой и передаваемой информации. Ограничений по различию SMS-трафика по адресатам, по количеству SMS-сообщений, а также по дополнительному контролю за SMS-трафиком не усмотрено. По желанию ИП Копосова С.М., изменив программное обеспечение, можно как добавить, так и убрать указанные функции». 
  Однако необходимо отметить, что независимо от наполнения программного продукта ИП Копосов С.М. имеет возможность контролировать объем трафика без контроля его содержания. 
 Таким образом, суд установил, что предприниматель является собственником аппаратно- программного комплекса с использованием сервиса «GSM-Информ», обеспечивающего рассылку SMS-сообщений и с 2011 года по настоящее время владеет им, следовательно, Копосов С.М. имеет возможность своей волей обеспечить своими действиями соблюдение законодательства при использовании его имущества другими лицами – заказчиками, дилерами и другими пользователями.” (Решение по делу № А63-11021/2013 от 06.03.2014. АС Ставропольского края)
3. Нужно отметить, что не все суды придерживаются аналогичной позиции. Есть решения, в которых суды указывают на то, что сервисы не могут являться рекламораспространителями: «Так, рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной, радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи, не осуществляет непосредственно распространение рекламы и реламораспространителем не является».  (Постановление по делу № А07-17017/2014 от 02.12.2014. 18-й ААС)
4. Содержание договоров между сервисом и Заказчиком также подвергается детальному анализу, и выводы не всегда делаются в пользу сервиса: «Доводы подателя жалобы о том, что оператор связи не осуществляет проверку содержания передаваемых смс-сообщений и не может нести ответственность за их содержание, поскольку в силу части 3 статьи 63 Закона о связи не имеет права на ознакомление с информацией, передаваемой по сетям электросвязи, так как это является нарушением тайны связи, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку установленная Конституцией Российской Федерации норма о тайне связи не исключает обязанности оператора обеспечить получение абонентом только согласованной им рекламы. Также, как правильно отмечено судом первой инстанции, включение в договор об оказании услуг связи «Билайн» пункта 9 свидетельствует об обратном, так как из данного пункта следует, что заявитель по существу принимает на себя обязательство в случае отказа абонента от получения рекламной информации исключить ее рассылку на абонентский номер, из чего следует заключение о наличии такой возможности.” (Постановление по делу № А66-3211/2013 от 20.01.2014. 14-й ААС)

Применительно к обстоятельствам подлежащим доказыванию в данной категории дел суды относят совокупность следующих юридически значимых фактов: 
  •  получение истцом смс-сообщений рекламного содержания при отсутствии его согласия на получение рекламы;   
  •  факт направления смс-сообщений рекламного содержания истцу ответчиком;  
  •  факт причинения истцу действиями ответчика физических и нравственных страданий. 
   Как следует из проанализированной судебной практики сервисы по рассылке рекламных сообщений несут существенный риск быть привлеченными за нарушение закона о рекламе. 
   При этом необходимо максимально тщательно прописывать в договоре права и обязанности каждой из сторон, чтобы содержание договора нельзя было трактовать против самого сервиса.

Москва, ул. Вавилова, д. 57Ас1
Консультант доступен в будни с 10:00 до 19:00 по Москве

 
   
 

Москва, ул. Вавилова, д. 57Ас1
Консультант доступен в будни с 10:00 до 19:00 по Москве

ООО Юридическая компания «Зарцын и партнеры»
ИНН   7736683214
КПП   773601001
ОГРН  5147746257247